La loi n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique a instauré un mandat de protection future qui peut être conclu dés la publication de la loi (J.O du 7 mars 2007), mais qui ne prendra effet qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2009. Cette loi donne le pouvoir à chacun d'entre nous d'organiser sa propre protection future, ainsi que celle de ses enfants handicapés, pour le jour où il n'aura plus la possibilité de le faire (maladie, altération des facultés, décès). Ce mandat de protection future se mettra alors en place sans l'intervention du juge des tutelles. Il existe déjà dans d'autres pays, mais sous d'autres formes : Pays-Bas, Allemagne, Espagne, Québec.

En France en 2006, 847.219 personnes étaient sous protection juridique soit 661.976 majeurs et 186.243 mineurs. Ce chiffre atteindra certainement un million de personnes en 2012 compte tenu du vieillissement de la population et de la progression de la maladie d'Alzheimer. Cette réforme était nécessaire pour tenir compte des volontés individuelles et familiales des personnes, alléger la tâche des juges, tout en assurant la sécurité des personnes handicapées, des personnes âgées et des malades. L'article 428 du nouveau Code civil (version en vigueur au 1er janvier 2009) stipule que le juge des tutelles ne pourra prononcer aucune mesure de tutelle ou de curatelle en présence d'un mandat de protection future sauf, notamment, s'il est insuffisant pour assurer la protection des intérêts du bénéficiaire. Ce mandat peut-être modifié, voire annulé.

Le bénéficiaire est le mandant lui-même (mandat de protection future pour soi-même) ou un enfant handicapé (mandat de protection future pour autrui). Le mandant "pour soi-même" doit être une personne capable (au sens juridique du terme) ou un mineur émancipé. Le majeur sous curatelle doit être assisté de son curateur. Le mandant "pour autrui" sont les parents, ou le dernier vivant des père et mère, exerçant l'autorité parentale sur un enfant mineur ou assurant la charge matérielle et affective de leur enfant majeur. Il concerne les enfants handicapés mineurs et majeurs. Le mandant ne peut faire l'objet d'une mesure de curatelle ou de tutelle.

Le mandataire peut être une personne physique ou morale. S'il est une personne morale, il doit être choisi sur la liste des mandataires judiciaires de la protection des majeurs (M.J.P.M). Il est possible de désigner plusieurs personnes physiques et/ou morales. Le mandataire doit être capable et remplir les conditions d'aptitude et de moralité (articles 395 à 397 du code civil). Le mandataire est responsable de sa gestion. Il assure la protection de la personne et de ses biens, ou les deux à la fois si le mandant le souhaite. C'est le mandant qui détermine la mission de son mandataire et la finalité du mandat. Les pouvoirs du mandataire et ses obligations découlent en grande partie du choix du mandat, sous seing privé ou notarié, que décide de conclure le mandant.

Si le mandat de protection future est établi par acte sous seing privé, le mandataire ne pourra conclure que des actes de gestion courante et des actes d'administration. Il ne pourra effectuer un acte de disposition (vendre un bien par exemple) qu'avec l'autorisation du juge des tutelles. Ce contrat peut être rédigé de la main du mandant, daté et signé par lui, et devra être contresigné par un avocat. Cependant, il peut également être établi conformément au modèle défini par le décret N°2007-1702 du 30 novembre 2007; dans ce cas, la contre signature d'un avocat n'est pas nécessaire. Ce décret défini un modèle de mandat qui est très détaillé (neuf pages). Il est notamment indiqué que le mandataire peut accepter sa fonction à titre gratuit, en remboursement de frais, être rémunéré annuellement, ou mensuellement ou autre. Il est également précisé qu'il surveillera les animaux domestiques. Le mandant est bien sûr libre de valider les dispositions qui le concernent. Le mandataire devra établir un compte annuel qu'il remettra au juge des tutelles et devra annexer toutes les pièces justificatives utiles.

Si le mandat de protection future est établi par acte notarié, c'est le mandant qui choisit son notaire. Le mandataire pourra réaliser les actes de gestion courante et les actes d'administration mais aussi, s'il le souhaite, les actes de disposition. Cependant, ces actes à titre gratuit doivent être autorisés par le juge des tutelles. Il faut faire attention : le mandat de protection future dont le bénéficiaire est un enfant handicapé doit toujours être notarié pour être valable. Le mandataire devra établir un compte de gestion annuel qu'il remettra avec tous les justificatifs au notaire. Le notaire a une obligation d'alerte : il devra, en effet, saisir le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout acte non justifié ou n'apparaissant pas conforme aux stipulations du mandat.

Le mandat de protection future prend effet lorsque le mandant ne peut plus exercer seul ses intérêts ou celui de l'enfant handicapé. Dès l'entrée en fonction, le mandataire doit dresser un inventaire des biens à gérer. Le mandat prend fin notamment par le rétablissement des facultés personnelles de la personne protégée, lle décès de la personne protégée, le décès du mandataire, le placement en curatelle ou en tutelle de la personne protégée, le placement sous une mesure de protection du mandataire, la révocation du mandat par décision du juge des tutelles à la demande de toute personne intéressée. Toute personne intéressée peut saisir le juge des tutelles aux fins de contester la mise en oeuvre du mandat ou de le voir statuer sur les conditions et modalités de son exécution.

Ainsi, le juge des tutelles reste l'organe de contrôle habituel de la mesure de protection. Il est certes déchargé d'une partie de ses attributions, tel le choix et la désignation du mandataire qui représente la personne vulnérable. Pour les parents d'un enfant handicapé, la possibilité de choix qui leur est offerte est capitale, leurs inquiétudes pour l'avenir de leurs enfants seront moindres. La liberté de choix pour l'individu et sa famille constitue un droit fondamental qui est sauvegardé, il lui appartiendra de faire le bon choix, celui du mandataire.


Catherine Meimon Nisenbaum, avocate au Barreau, février 2008.

Catherine Meimon Nisenbaum, avocate au Barreau de Paris