Le handicap n'est pas en soi un motif de rejet de l'attribution de la garde d'un enfant. Le statut de parent ne dépend pas de l'évolution de la vie du couple ni de celle de l'état de santé de chacun. En effet, la disparition du couple conjugal ne doit pas avoir pour effet d'entraîner une disparition du couple parental.

Cependant, l'attribution de la garde des enfants à un parent handicapé peut être refusée par le magistrat compte tenu du degré et de la nature de son handicap, qu'il soit physique ou mental. La décision du Juge aux Affaires Familiales sera, dans tous les cas, guidée par le seul intérêt de l'enfant.

Conditions générales d'exercice de l'autorité parentale.

L'autorité parentale est l'ensemble des droits et des devoirs des parents à l'égard de leurs enfants mineurs dans le but de les élever et de les protéger physiquement et moralement. Cette autorité implique à la fois un droit et un devoir de garde, de surveillance et d'éducation en vue de protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

En cas de divorce, l'exercice en commun de l'autorité parentale est maintenu. Toutefois, le juge peut la confier à l'un des deux parents s'il estime que c'est dans l'intérêt de l'enfant. En l'absence d'accord amiable entre les époux, le juge désigne le parent chez lequel les enfants mineurs auront leur résidence habituelle et se prononce sur le droit de visite et d'hébergement dont bénéficiera l'autre parent. Celui qui n'a plus l'autorité parentale conserve un droit de surveillance sur l'entretien et l'éducation de l'enfant et doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Seul un motif grave pourra justifier du refus de lui accorder un droit de visite et d'hébergement.

Cependant, un projet de réforme, en date du 27 février 2001, donnerait un fondement juridique à la garde alternée, qui n'est pour l'instant qu'une tolérance judiciaire. Ce projet sera examiné par le Parlement lors de la session de l'automne 2001. Aujourd'hui, la garde alternée n'est possible que si les parents sont totalement d'accord sur son principe. Si l'un des parents refuse cette garde, il aura gain de cause devant les tribunaux. Lorsque la garde alternée échoue, l'un des parents saisit le Juge aux Affaires Familiales et demande à ce que la résidence soit fixée chez l'un des parents, l'autre ayant seulement un droit de visite et d'hébergement.

En cas de divorce, le handicap est-il de nature à empêcher un parent d'exercer l'autorité parentale, notamment le droit de garde, dont il était titulaire jusque là ? Il s'agit ici de savoir si le fait qu'un parent soit handicapé porte atteinte à l'intérêt de l'enfant.

Conditions spécifiques d'attribution de la garde à un parent handicapé.

Les magistrats n'accorderont la garde d'un enfant à une personne handicapée que s'ils sont certains que cet enfant bénéficiera de tous les soins et de la sécurité qu'on est en droit d'exiger d'un parent. En ce qui concerne les personnes handicapées mentales, l'article 373-1 du Code civil dispose que si le père ou la mère est hors d'état de manifester sa volonté, en raison notamment de son incapacité, l'exercice de l'autorité parentale sera dévolu "en entier" à l'autre.

Par contre, un handicapé physique pourra, à sa demande, se voir accorder le droit de garde de ses enfants s'il est établi par les enquêtes sociales et/ ou les examens médico- psychologiques (non utilisables dans les débats sur le divorce) qu'il est apte à assumer l'éducation de ses enfants et à préserver leur sécurité, santé et moralité. Le seul fait qu'une personne ait des capacités motrices ou sensorielles réduites n'est pas de nature à l'exclure de l'éducation de ses enfants.

Toutefois, le juge sera tenté de choisir l'autre parent pour assurer le droit de garde. C'est pourquoi il est important que le parent handicapé réunisse tous les éléments susceptibles de prouver son aptitude à assurer son autorité parentale. Dans le cas des enfants en bas âge, les difficultés physiques et matérielles pour s'occuper d'un enfant peuvent être surmontées par le recours à une assistante maternelle agréée et, de façon plus générale, grâce à l'emploi de personnes à domicile. Ces assistantes permettent à la personne handicapée d'avoir une aide pour laver, habiller et nourrir les enfants. Toutefois, pour prétendre à l'aide à la famille pour l'emploi d'une assistante maternelle agréée, il faut que :
- l'enfant soit âgé de moins de 6 ans;
- l'assistante maternelle qui le garde soit agréée par les services du Conseil Général;
- le salaire brut versé à l'assistante n'excéde pas, hors frais d'entretien, 5 fois le SMIC par jour et par enfant, soit 32,03 euros (210,10 francs).

Les magistrats, face à une demande de garde unilatérale ou conjointe de l'enfant, vont dans un premier temps demander une enquête médico- sociale afin d'évaluer le plus objectivement possible la nature du handicap (sensorielle, motrice...) et son intensité. Si l'un des parents n'est pas satisfait par les résultats de cette enquête, il peut demander que soit réalisée une contre enquête.

Il est évident qu'un léger handicap physique laissant à la personne encore une large autonomie ne représentera pas le même obstacle qu'un handicap entraînant une mobilité largement réduite. Un handicap physique ne compromet pas l'exercice en commun de l'autorité parentale, cependant il est un facteur qu'il est nécessaire de prendre en compte lors de la détermination de la résidence habituelle de l'enfant. Les parents peuvent la déterminer d'un commun accord. Cependant, en cas de conflit, c'est le juge qui tranchera. Le juge aux affaires familiales dispose de plusieurs solutions :
- la garde conjointe avec la résidence alternée, ce qui permet aux enfants de conserver un lien quotidien avec chacun de ses parents;
- la garde unilatérale avec un droit de visite et d'hébergement pour le parent handicapé.

Le droit de visite ne peut être refusé que dans l'intérêt de l'enfant. En outre, une personne ne peut être déchue de son droit de visite et d'hébergement que pour motif grave (fragilité mentale). Le droit de visite peut se dérouler chez un tiers ou dans un milieu protégé si l'état physique ou psychologique de la personne l'impose. Cette formule permet à l'enfant de conserver des relations avec son autre parent. Pour statuer, le juge prendra en compte :
- les aptitudes physiques et psychologiques de chacun des deux parents;
- les qualités éducatives de chacun des deux parents;
- l'intérêt de l'enfant.

Il est important de noter qu'aucune décision concernant l'autorité parentale n'est irrévocable. En justifiant de circonstances nouvelles, les parents peuvent demander au Juge aux Affaires Familiales la restitution de tout ou partie de l'autorité parentale.



Maître Jean Charles Scotti, SCP Carlini et Associés, octobre 2001